不動産購入、不動産売却は「三井住友トラスト不動産」

 借地上の建物は借地人が所有するものですから、借地人は建物を第三者に譲渡（売却、贈与等）することができますが、その場合、借地権はどうなるでしょうか。
 この点については、借地上の建物が売買などによって譲渡された場合には、特別の事情がない限り、特段の合意がなくても、建物の譲渡に伴って借地権も「譲渡」されたことになるとされています（「転貸」（地上権の場合は賃貸）される場合も理論的には考えられますので、以下では併記いたします）。

 次に、このような借地権の譲渡又は転貸について、地主の承諾が必要であるかという点については、借地権が賃貸借契約に基づく「賃借権」なのか地上権設定契約に基づく「地上権」なのかという、地主と借地人との間の借地権設定契約の内容によって結論が分かれます（【Ｑ借地・底地とは何ですか。】 【Ｑ借地権と地上権・土地賃借権の違いを教えてください。】参照）。
 （１）借地権が賃借権である場合
 借地権が「賃借権」である場合には、その譲渡又は転貸については、賃貸人である地主の承諾が必要になります。したがって、借地人は、建物譲渡に伴う借地権の譲渡又は転貸について地主の承諾を得る必要があります（【Ｑ借地・底地とは何ですか。】【Ｑ借地権と地上権・土地賃借権の違いを教えてください。】参照）。
 ただし、地主と借地人との間の土地賃貸借契約において、地主が賃借権の譲渡又は転貸をあらかじめ承諾していた場合には、改めて地主の承諾を得る必要はありません。
 もし、地主の承諾なく建物の譲渡（これに伴う借地権の譲渡又は転貸）が行なわれ、譲受人や転借人による使用収益がなされた場合には、土地賃貸借契約の解除原因になり得ます。
 （２）借地権が地上権である場合
 借地権が地上権である場合には、権利の性質上、譲渡や賃貸は借地人の自由とされていますので、原則として地主の承諾は必要ありません（【Ｑ借地・底地とは何ですか。】 【Ｑ借地権と地上権・土地賃借権の違いを教えてください。】参照）。
 したがって、この場合には、建物の譲渡（これに伴う借地権の譲渡又は賃貸）について地主の承諾は必要ありません。
 このように、借地人が借地上に所有する建物の譲渡について地主の承諾が必要かどうかは、借地権設定契約の内容によって結論が変わりますので、契約書等によって契約内容を十分に確認する必要があります（「賃借権」である借地権を有する借地人が地主の承諾なく借地上の建物を譲渡した場合に、地主は借地契約を解除できるかどうかについて【Ｑ借地権（賃借権）の無断譲渡や無断転貸があった場合、地主は借地契約を解除することはできますか。】参照）。

 特段の事情がない限り、土地の転貸には当たらず、地主の承諾は必要ありません。
 借地権が賃借権である場合、借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」（売却・贈与等）することは、借地権の譲渡又は転貸に当たり、地主の承諾が必要になります（【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。
 では、借地人が借地上に所有する建物を第三者に「賃貸」する場合はどのように考えればよいのでしょうか。
 地主の中には、土地を貸した相手は借地人であるにもかかわらず、借地人が借地上の建物を第三者（建物の賃借人）に賃貸して、もっぱらその第三者が建物とその敷地（地主が借地人に貸した土地）を使用する場合には、土地の利用者が変わっているとして、土地の転貸に当たるのではないかと考える方がいらっしゃいます。
 しかしながら、借地権は、借地人の建物所有のために設定されるところ、借地人は、建物の所有者ですから、自分自身が建物を自由に使用できるばかりでなく、第三者に賃貸して収益を上げることも、（所有者による所有権の行使として）本来自由に行えるはずです。そして、このような建物の使用のためには敷地の利用が必ず必要になることからすれば、地主が借地人との間で借地権設定契約（土地賃貸借契約）を締結したことの中には、建物使用の目的の範囲内では、借地人が建物を第三者に賃貸し、その第三者が敷地を使用することを認める趣旨も含まれていると考えられます。
 別の視点からの考え方として、建物の存在による敷地の利用ということに着目し、借地上に借地人所有の建物が存在している限り、この建物による敷地利用という状態は、借地人が自ら建物を使用している場合と第三者（建物賃借人）が使用している場合とで何ら変わっていないのであるから、敷地の転貸には当たらないとも考えることができます。
 このような解釈に疑問を感じられる方もいらっしゃるかもしれませんが、実務上は、特段の事情がない限り、設問のような場合には土地の転貸には当たらないとされており、地主の承諾は不要という扱いです。

 承諾料の請求について法律上の根拠があるわけではありませんが、地主と借地人との話合いにより承諾料が支払われることも多くあります。
 借地権が賃借権である場合、借地人が借地上に所有する建物を第三者に譲渡することは、借地権の譲渡又は転貸にも当たるため、地主の承諾が必要になります（【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。
 地主は承諾しないことも可能ですが、承諾するとしたときに、承諾料（名義書換料などということもあります。）を請求することはできるのでしょうか。
 どの法律をみても、このような場合に承諾料を請求できるとの規定はありませんので、原則として、地主が借地人に対して承諾料を請求する権利はないと言わざるを得ません。しかしながら、承諾料が支払われる慣行があるということを聞いたことがある方もいらっしゃると思います。ではなぜ、このような慣行があるのかということですが、その背景の一つとしては、以下のような裁判所の手続が関係していると考えられています。
 すなわち、借地上の建物の譲渡に伴う借地権の譲渡又は転貸について、地主が承諾をしない場合、借地人は、裁判所に申し立てて、一定の要件を充たせば、地主の承諾に代わる許可を裁判所から得ることができます。そして、その許可が得られれば、地主の承諾がなくても、借地権の譲渡又は転貸を有効に行うことができます（【Ｑ借地人（賃借人）が借地上の建物を売却しようとしています。地主は建物の買主に土地を貸さなければならないのですか。】参照）。
 ところが、裁判所がその許可をするに際しては、当事者間の利益を調整するため、ほとんどの場合には、借地人から地主への一定額の金銭の支払いが命じられているとの指摘があります。
 借地人としては、地主の承諾が得られない場合に、このような裁判所の手続を利用したとしても、結局は金銭の支払いをしなければならない可能性が高く、また手続の利用には時間も費用もかかりますし、地主との関係の悪化も覚悟しなければならないなど大きな負担となります。そういった事態を避け、地主に承諾料を支払って、円滑に借地権の譲渡又は転貸を進めた方が得であるとも考えられ、このような事情が、承諾料が支払われる実質的な理由になっていると考えられているのです。
 なお、このように裁判所の上記手続とは関係なく支払われる承諾料の金額については、決まりはなく、当事者の話し合いによって決めることになります。

 原則として借地契約を解除することができますが、借地人の行為が地主に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情がある場合には、借地契約を解除することはできません。

 一般的に、賃貸借契約は、賃貸人において、賃借人が賃借物をどのように使用するのか、賃料をきちんと支払ってくれるのかなどといった点を考慮し、賃借人を選択して契約を締結するものです。すなわち、賃貸人は、賃借人の個性に着目して契約を締結しているのであり、賃貸借契約は賃貸人と賃借人との間の信頼関係を重視する契約と言えます。
 このような事情もあって、民法上、賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、賃借権を譲渡し、又は賃借物を転貸することができないとされており、これに違反して使用又は収益をさせたときには、賃貸人は賃貸借契約を解除することができる旨を規定しているのです。
 したがって、土地の賃貸借契約についても、借地権の無断譲渡や無断転貸があり、譲受人や転借人によって土地の使用収益がなされた場合には、原則として借地契約を解除することができます。

 しかしながら、賃貸借契約の解除が認められると、借地人は建物を収去しなければならず、生活や事業の本拠を奪われるなど借地人に大きな影響が生じ、場合によっては借地人に酷な結果となります。また、借地権の譲渡や転貸といっても、その態様やそれに至る事情は様々であり、当事者間の信頼関係に影響を及ぼす程度が小さい場合もあります。
 そこで、判例上は、借地人が地主の承諾なく第三者に土地の使用収益をさせた場合であっても、借地人のこの行為が地主に対する背信的行為（地主との信頼関係を裏切るような行為）と認めるに足りない特段の事情がある場合には、借地契約の解除を認めないものとしています。
 解除を認めるに足りる背信的行為があるかどうかは事案ごとの個別の判断になりますが、借地権の無断譲渡や転貸があったからといって、常に地主による賃貸借契約の解除が認められるというわけではありませんので、注意する必要があります（なお、信頼関係破壊の理論について【Ｑ地代を確実に払ってもらいたいので、１か月でも支払いが遅れたら即解除できるようにしたいのですが、可能ですか。】参照）。

 設問と異なり、借地権が地上権である場合には、権利の性質上、譲渡や転貸をすることは自由であり、地主の承諾を必要としません（【Ｑ借地・底地とは何ですか。】 【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。
 したがって、無断譲渡や無断転貸があったとしても、地主は借地契約（地上権設定契約）を解除することはできません。

 借地権（賃借権）の一部を無断譲渡したことが地主に対する背信的行為に当たる場合には、借地契約全体を解除することができます。
 借地権（賃借権）の無断譲渡があり、譲受人が土地を使用している場合でも、地主に対する背信的行為といえないのであれば、そもそも契約の解除は認められません（【Ｑ借地権（賃借権）の無断譲渡や無断転貸があった場合、地主は借地契約を解除することはできますか。】参照）。
 他方で、たとえ借地権の一部の無断譲渡であったとしても、それが地主に対する背信的行為に当たり、賃貸借契約関係全体の信頼関係が裏切られたといえるような場合には、借地契約の全部を解除することができるものとされています。
 では、賃貸借契約の解除が全く認められないか、それとも賃貸借契約の全部の解除かの２者択一になるのでしょうか（契約の一部の解除しか認められないということはあるのでしょうか。）。
 この点、裁判例の中には、借地権の一部が地主に無断で譲渡された事案で、無断譲渡部分が他の部分と明確に区分して使用されていること、無断譲渡部分が借地全体の面積の６分の１に過ぎず、（無断譲渡部分以外の）その他の部分が解除されることによって借地人に重大な損失を及ぼすこと等の事情を考慮して、無断譲渡を理由とする賃貸借契約解除の効力は無断譲渡の部分についてのみ効力を有し、その他の土地部分については効力が生じないと考えるのが衡平の理念に適応すると判断して、無断譲渡部分の解除しか認めなかったものがあります。
 結局、借地権の一部が無断譲渡されて譲受人により土地が使用されている場合に、土地賃貸借契約の解除が認められるか、認められるとしてどの範囲で解除が認められるのかという点については、個別具体的な事情をもとに判断せざるを得ないものといえます。

 借地人個人が設立し、経営する法人であったとしても、やはり法人と借地人個人とは別の人格ですので、設問のケースでは借地権（賃借権）の無断譲渡又は無断転貸に当たる可能性があります（なお、借地人が借地上に所有する建物を第三者に譲渡することが、借地権の譲渡又は転貸に当たるかどうかについて【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。
 しかしながら、借地権（賃借権）の無断譲渡又は無断転貸があった場合であっても、それが地主に対する背信的行為といえない場合には解除は認められません（【Ｑ借地権（賃借権）の無断譲渡や無断転貸があった場合、地主は借地契約を解除することはできますか。】参照）。
 設問のような場合において、背信的行為とは認めず、解除を認めなかった最高裁判例として、借地人（僧侶）が、住居兼説教所として使用していた自己所有の建物を、その後に設立した宗教法人たる寺の所有に移したという事案で、借地人が寺の住職として従前どおり家族と共に建物に居住し、借地の使用関係に実質上の変化がない等という理由で、地主との信頼関係を裏切ったものとみるべきではないとし、解除権が発生しないと判断したものがあります。
 この判例は、個別具体的な事情のもとで背信的行為に当たらないと判断したものであって、設問のような場合には一般的に解除が認められないということではありませんが、参考になります。

 一般的には土地の賃貸借関係は長期間にわたりますから、時の経過によって、夫婦間の離婚による財産分与としての借地権の譲渡や、高齢化による親から子への借地権の譲渡など、借地人側において、親族に対して借地権の譲渡をしたいという事情が生じることがあると思います。
 しかし、親族への借地権譲渡とはいっても、借地人が変更となり土地を使用する主体が変わるのですから、地主の承諾が必要となります。そして、無断譲渡がなされた場合には、借地契約を解除できるかどうかが問題となりますが、無断譲渡がなされたとしても地主に対する背信的行為（信頼関係を破壊する行為）と認められない場合には、解除はできません（【Ｑ借地権（賃借権）の無断譲渡や無断転貸があった場合、地主は借地契約を解除することはできますか。】参照）。
 では、借地権の無断譲渡先が親族であることは、このような背信的行為の判断にあたり、どのように関係してくるのでしょうか。
 親族間ということですので、例えば、借地人が借地上に建物を建てて配偶者や子供と同居することを知りながら、地主が借地人に土地を貸したところ、その同居の配偶者や子供に対して借地権が無断譲渡された場合など、借地権譲渡の前後で土地の利用状況等が変わらず、地主に特段の不利益が生じないというようなことがあると思います。
 このような場合には、背信的行為とは認められず、地主による契約解除が認められない可能性があると考えられます。

 抵当権の設定について地主の承諾は必要ありません。ただし、抵当権が実行され買受人が建物を競落するときには、地主の承諾が必要になります。
 借地上の建物は借地人が所有するものですから、建物に抵当権を設定することは所有者たる借地人の自由であり、抵当権の設定それ自体について地主の承諾は必要ありません（【Ｑ借地人（賃借人）が借地上の建物に抵当権を設定することを禁止する特約は有効でしょうか。】参照）。
 ところが、建物を所有するために必要な敷地の賃借権は建物の所有権に付随し、これと一体となってひとつの財産的価値を形成していることから、建物に抵当権が設定されたときは、原則としてその敷地の賃借権にも抵当権の効力が及ぶとするのが判例です。
 そうすると、抵当権が実行され買受人が建物を競落した場合、建物所有権のみならず敷地の賃借権も買受人に移転することになりますが、借地権（賃借権）の譲渡については地主の承諾が必要になります（【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。したがって、この場合にも地主の承諾が必要となります。
 このように、抵当権の設定をするときには地主の承諾は不要であるものの、買受人が建物を競落するときには地主の承諾が必要ということになります。

 原則として借地権の無断譲渡には当たらず、借地契約を解除することはできません。もっとも、事情によっては借地契約を解除できる余地はあります。
 設問の場合、借地人は、株式会社として従前どおり存続しているものの、株主も役員も全て入れ替わって経営主体が完全に変わってしまっており、実質的にみれば借地権の譲渡に当たるようにも思われます。
 しかしながら、無断「譲渡」に当たるかは、もっぱら外形的、形式的に判断するものとされています。設問では、土地の賃貸借契約は株式会社という法人との間で締結されているところ、株式会社は、その性質上、経営主体が変わったとしても法人としての同一性は失われるものではないとされており、これは小規模の株式会社でも基本的に同様です。それにもかかわらず、もし、設問のような場合に借地権の譲渡に当たるとしたら、株式会社の法人格（株式会社が株主等とは別個の契約主体であること）を無視することになってしまいます。
 したがって、設問の場合、原則として借地権の無断譲渡があったものとみることはできません（ただし、会社としての活動の実体がなく、法人格が全く形骸化している場合は、借地権の譲渡に当たるとみる余地があります）。
 もっとも、このような経営主体の変更の事実が、土地賃貸借契約における地主との信頼関係を悪化させるものと評価され、その他の事情と相まって土地賃貸借契約を解除することができるという余地はあるものと考えられています。

 借地権の譲受人が借地人（賃借人）となります。
 借地権の無断譲渡があった場合でも、それが地主に対する背信的行為といえない場合には、土地賃貸借契約の解除は認められません（【Ｑ借地権（賃借権）の無断譲渡や無断転貸があった場合、地主は借地契約を解除することはできますか。】参照）。
 契約の解除が認められない場合、その後の契約関係がどうなるかといえば、借地権譲渡について地主の承諾があり、有効に借地権が譲渡された場合と同様の扱いとなります。
 つまり、地主と借地人との間の借地契約は、地主と譲受人との間の契約関係に移行して、譲受人だけが借地人（賃借人）となり、譲渡人たる前借地人は、原則として契約関係から離脱し地主に対して契約上の債務を負うことはなくなります。
 したがって、今後、地主は、譲受人を借地人として扱うこととなり、譲受人に土地を使用させ、地代を受領することになります。

 土地の転貸について「黙示の承諾」が認められる可能性があります。
 借地権が賃借権の場合、借地人が土地の転貸をするには地主の承諾を得る必要があります（【Ｑ借地人が借地上に所有する建物を第三者に「譲渡」することは、借地権の譲渡や転貸に当たるのですか。地主の承諾は必要になるのですか。】参照）。この承諾は、書面によらなければならないなどの方式上の決まりはなく、地主がはっきりと（明示的に）承諾の意思を表示しなくても、地主が転貸を承諾したことを前提とした態度をとっているなどの様々な事情から、地主が承諾したと認められる場合があります。
 このような承諾を「黙示の承諾」といい、「黙示の承諾」が認められれば、明示的に承諾した場合と同様、承諾ある転貸になります。
 「黙示の承諾」が認められるかどうかについては、その事案ごとの個別具体的な事情をもとに判断されることになりますが、一般的に、地主が転貸の事実を知りながら、それについて異議を述べず、従前どおり地代をもらい続けていたというような事実がある場合には、地主の認識の内容や程度等にもよりますが、「黙示の承諾」があったと認められる可能性が十分にあります。
 このように、「黙示の承諾」というものがあることを考えると、地主としては、借地人により無断で転貸が行われたことを認識した場合、転貸を認めないのであれば、その意思をはっきりと証拠に残る形で借地人に伝える必要があるといえます。

 地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることができます。
 借地人が地主に対して地代を支払わないことは、地主と借地人との間の借地契約の債務不履行にあたります。そして、地代の不払いの程度や態様等によっては、地主と借地人との間の信頼関係が破壊されたとして、地主は借地契約を解除することができます（【Ｑ地代を確実に払ってもらいたいので、１か月でも支払いが遅れたら即解除できるようにしたいのですが、可能ですか。】参照）。
 では、この場合、地主の承諾を受けて借地人（転貸人）から土地を転借している転借人は、借地人（転貸人）に対して何ら債務不履行がなかったとしても、地主に対して土地を明け渡さなくてはならないのでしょうか。
 この点、借地人（転貸人）と転借人との間の転貸借契約は、地主と借地人との間の有効な借地契約の存在を基礎とし、その上に成り立っている契約ですから、基礎部分である地主・借地人間の借地契約が消滅した場合には、転借人は地主に対して土地を占有する権利を主張することができなくなると考えられています。
 したがって、地主は、借地人（転貸人）との間の借地契約を解除したうえで、転借人に対して土地の明渡しを求めることができます。

 特段の事情がない限り、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることはできません。
 借地人（転貸人）と転借人との間の転貸借契約は、地主と借地人との間の有効な借地契約の存在を基礎とし、その上に成り立っている契約ですから、基礎部分である地主・借地人間の借地契約が消滅した場合には、転借人は地主に対して土地を占有する権利を主張することができなくなり、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることができます（【Ｑ借地人（賃借人）が、地主の承諾を得て転借人に土地を転貸したものの、借地人に地代の不払いがある場合、地主は、借地人との間の借地契約を解除したうえで、転借人に対して土地の明渡しを求めることはできるのですか。】参照）。
 借地人（転貸人）に地代の不払いなどの債務不履行があったために地主が借地人（転貸人）との間の借地契約を解除した場合には、地主は転貸人に対して土地の明渡しを求めることができますが、このような債務不履行がないにもかかわらず、地主と借地人との合意によって借地契約を解除した場合にも、同じように考えるべきなのでしょうか。
 確かに、債務不履行による解除によって借地契約が消滅するのも、合意による解除によって借地契約が消滅するのも、借地契約の消滅という点では同じですので、転借人は土地を明け渡さなければならないようにも思えます。
 しかし、そうだとすれば、例えば、地主と借地人（転貸人）が、転借人を追い出すために共謀して、地主・借地人間の借地契約を合意解除すれば、地主は転借人を簡単に土地から追い出すようなことができることになり、転借人の権利（転借権）が不当に害されるようにも思われます。
 この点に関する判例をみると、転借人の地位は、地主と借地人（転貸人）との間の合意のみで左右されるべきではないという理由から、地主と借地人（転貸人）との合意によって借地契約を解除したとしても、特段の事情がない限り、地主は転借人に対して解除の効果を主張できないとされております。
 この判例などを受けて、平成２９年に民法が改正され、賃借人が適法に賃借物を転貸した場合には、賃貸人は賃借人との賃貸借を合意により解除したことをもって転借人に対抗することができないものとされました。ただし、その解除の当時、賃貸人が債務不履行による解除権を有していたときは、この限りではありません。
 したがって、設問の場合においても、地主が債務不履行による解除権を有していたときでない限り、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることはできないと考えられます。

 特段の事情がない限り、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることができます。
 地主と借地人との間の借地契約が地代の不払い（債務不履行）により解除された場合、転借人は土地を占有する権利を地主に対して主張できなくなり、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることができます（【Ｑ借地人（賃借人）が、地主の承諾を得て転借人に土地を転貸したものの、借地人に地代の不払いがある場合、地主は、借地人との間の借地契約を解除したうえで、転借人に対して土地の明渡しを求めることはできるのですか。】参照）。
 このように、転借人にとって、借地人（転貸人）が地主に対する地代の支払いをきちんと行っているかどうかは重要であるものの、転借人は借地人（転貸人）の支払い状況を通常は知ることができませんので、このような転借人の知り得ない自分と無関係な事情によって、転借人の権利が奪われることは酷であるように思われます。
 他方で、転貸借を承諾している地主は、転借人の存在を知っており、転借人に対して借地人（転貸人）が地代を延滞していることを通知することは可能です。そのようにすれば転借人から延滞中の地代を支払ってもらえるかもしれませんので、借地人（転貸人）の地代の不払いを理由に契約を解除するに当たっては、事前に転借人に対して借地人（転貸人）が地代を延滞している事実を伝え、転借人が代わりに延滞中の地代を支払う機会を与えるべきであるようにも思われます。
 しかし、判例上は、設問のような場合、地主が借地人との間の借地契約を解除するには、特段の事情のない限り、転借人に通知等をして地代を支払う機会を与えなければならないものではないとしております。
 したがって、設問において、特段の事情がない限りは、解除は有効となりますので、地主は転借人に対して土地の明渡しを求めることができます。

 借地人が借地上に所有する建物を第三者に賃貸することを禁止する契約は、無効とされる可能性があります。
 借地上の建物の使用は、その敷地の使用を伴うこともあり、地主にとって誰が借地上の建物を使用するかは気になるところですが、借地人が借地上に所有する建物を第三者に貸すことを契約で禁止することはできるのでしょうか。
 この点、借地人は、土地上に建物を所有するために地主から土地を借りているところ、この借地上の建物の所有者は地主ではなく借地人です。借地人が自分の所有している建物を、第三者への賃貸を含めてどのように使用するかは、借地人による建物所有権の行使として、借地人が自由に決めることができます。
 そして、借地人から建物を借りた建物賃借人は、建物の使用に伴って必然的にその敷地を使用せざるを得ないところ、もしこの敷地使用ができないということになれば、結局借地人は建物を賃貸することができないことになり、借地人の建物所有権が制約されます。
 このように考えると、設問のような契約は、借地人の建物所有権を不当に制約するものとして、場合によって無効と判断される可能性があると考えられます。